La Cámara Federal de Tucumán no convalidó un allanamiento ordenado por un juez provincial y absolvió a un matrimonio que tenía en su poder 77 bagullos de marihuana en su casa.
- M. de Tucumán, de 2022.
AUTOS Y VISTOS: El recurso de apelación
interpuesto contra la resolución de fs. 49/53: y
CONSIDERANDO:
Que la defensa de Paola Eugenia Tapia y José Augusto Gómez deduce recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2022 por medio de la cual se dispuso:” I.)
DISPONER EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN
PREVENTIVA (arts. 306, 310 y cc. del C. Procesal Penal de la Nación) de José Augusto Gómez, y de Paola Eugenia Tapia de las condiciones personales obrantes en autos por considerarlos, prima facie, coautores penalmente responsables del delito de tenencia simple de estupefacientes (Art 14 primer párrafo de la Ley 23737).II.) TRABAR EMBARGO sobre bienes suficientes de propiedad de José Augusto Gómez y Paola Eugenia Tapia, hasta alcanzar la suma de DIEZ MIL PESOS ($10.000.-), por cada uno…”
El recurso es articulado a fs.55 y presenta informe de
agravios a fs. 71/74.-
Sostiene la defensa que la resolución atacada es arbitraria ya que carece de fundamentación, dado que el plexo probatorio incorporado en autos es insuficiente como para encuadrar la conducta de sus defendidos en el delito de tenencia de estupefacientes.
Afirma que el procedimiento que dio inicio a estas actuaciones es nulo, así como todos los actos librados en consecuencia, por cuanto la Sra. Tapia es analfabeta y no se dio cumplimiento con el art. 139 del CPPN.
Relata que durante la indagatoria la Sra. Tapia aclaró
que “no sabe leer ni escribir”. Sin embargo, en el acta se consignó erróneamente que la Sra. Tapia es instruida y no se dio cumplimiento con lo dispuesto en el art. 139 del CPPN que expresamente dice: “si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se le informará que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hará constar”.
Solicita se declare la nulidad del procedimiento y de
todos los actos librados en consecuencia.
En subsidio, peticiona se declare el sobreseimiento de José Augusto Gómez atento a que de las constancias de autos surge que en relación a Gómez debe encuadrarse la conducta investigada en el delito previsto en el art. 14 2º párrafo de la Ley 23737 y en consecuencia corresponde declarar la inconstitucionalidad y el sobreseimiento de los según lo establecido en el artículo 336 inc. 3 del CPPN.
Manifiesta que la presente causa se inició en el marco
de un allanamiento ordenado por la justicia provincial en la casa de sus asistidos durante el cual se halló escasa cantidad de sustancia similar a la marihuana -77 bagullos; y que el Sr. Gómez dijo; “Eso era mío, lo tenía para mi consumo, mi mujer no sabía que yo tenía eso. Yo consumo hace 10 años, lo hacía a escondidas de ella. Cuando fueron a hacer el allanamiento se encontraron con eso, pero ella no sabía nada…”.
Por su parte, la Sra. Tapia negó saber que la droga estaba ahí; además, las circunstancias que rodearon el acto permiten corroborar el fin de consumo ya que hay distintos tipos de consumidores, los ocasionales y los problemáticos -como es el caso del Sr. Gómez- y es lógico suponer que quien tiene una adicción se proveerá lo necesario para un tiempo más o menos prolongado, como lo reconoció su asistido.
Concluye indicando que la cantidad era el promedio que adquiere un consumidor de marihuana (91.94 grs.) y que estaba destinada al consumo, por lo que corresponde encuadrar la conducta imputada en la prevista en el art. 14, 2º párrafo, de la Ley 23737.
Afirma que de las constancias de autos, surge
inequívocamente que la conducta de sus asistidos, se encuentra resguardada por el art. 19 de la Constitución Nacional -primera parte-, ya que la salud pública no fue lesionada, ni existía la posibilidad de que lo fuera potencialmente, y tampoco se advierte que se haya puesto en peligro, o causado daño, a un bien o derechos de terceros, razón por la cual, solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 14 2º párrafo de la Ley 23737 conforme a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola”.
Agrega que la Sra. Tapia negó saber que estaba ahí y
no puede endilgársela la propiedad de la droga sólo por ser su esposa y vivir en el mismo domicilio, por lo que procede ordenar el sobreseimiento de la nombrada.
Por último, indica que el embargo ordenado aparece
como desproporcionado y su monto no fue en absoluto justificado, por lo que debe declararse nulo.
Hace reserva del caso federal.
Seguidamente, se analizará el desarrollo de las
presentes actuaciones.
Que la causa se inicia a raíz de un allanamiento dispuesto por el Poder Judicial de Tucumán, en el marco de la causa “BRINGAS FABIAN, UN TAL RICARDO, AUTORES DESCONOCIDOS S/ ROBO SIMPLE –ART. 164 VICTIMA: RANALLETTA ADOLFO- LEGAJO N° S- 305345/2020”, en la vivienda ubicada en el asentamiento Julio Abraham, ex predio del Ingenio Concepción, cuarta esquina hacia el Este, frente a avenida Alfredo Guzmán, Banda del Rio Sali, Departamento Cruz Alta, provincia de Tucumán, casa construida de mampostería, revocada sin pintar, lugar de residencia de Paola Eugenia Tapia y José Augusto Gómez.
En tales circunstancias, personal policial procedió al
secuestro de 77 envoltorios de plástico de color negro encontrados en la cocina comedor, dentro de una almohada con funda de color bordo con detalles, las cuales al practicarse la pericial correspondiente, arrojaron resultado positivo para Marihuana, con un pesaje de 91,94 gramos (ver fs. 19 y 20/21).
A fs. 25, obra la declaración testimonial de Franco Alberto Villarreal, quien dijo que el acta de allanamiento de fs. 5 a 8 y vta. se ajusta a la verdad de los hechos y reconoce como suya una de las firmas insertas.
Al momento de prestar indagatoria Paola Eugenia Tapia se abstuvo de declarar, mientras que José Augusto Gómez manifestó: “Eso era mío, lo tenía para mi consumo, mi mujer no sabía que yo tenía eso. Yo consumo hace 10 años, lo hacía a escondidas de ella. Cuando fueron a hacer el allanamiento se encontraron con eso, pero ella no sabía nada. Nos separamos un tiempo por el tema ese que yo consumía, ahora nos reconciliamos porque le dije que ya no iba a consumir más marihuana. Yo eso lo compraba en la antena a un chico que estaba parado ahí, no lo conozco al que vendía, yo lo compraba para consumir. Ahora estoy arrepentido por lo que hice, pero ya dejé por mi hijo. Ahora voy a vender bolsas de residuo. Estamos bien ahora porque ella cobra el plan, vivimos de eso y lo que yo trabajo en la calle.”.
Asimismo obran en autos las siguientes pruebas: acta de allanamiento de fecha 01/10/2020 (fs. 5/8 y vta.); informe expedido por la Policía de Tucumán, División Antecedentes personales, obrante a fs. 10 y 11; un sobre identificado como “Sobre Secuestro”; Acta de apertura de fs. 19; Informe pericial de fs. 20/21 y Acta testimonial de fs. 25.
En primer lugar, la defensa plantea nulidad del
procedimiento de allanamiento, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 del CPPN.
Sin embargo, de las constancias del sistema
informático Lex100, surge que se encuentra en trámite ante este Tribunal el incidente N°1 de nulidad, por lo que no se tratará dicho planteo en el marco de la resolución del recurso de apelación.
Que corresponde analizar la calificación legal
atribuida a los imputados.
El art. 14 de la ley 23.737 sanciona, en su primer
párrafo, con pena de prisión de 1 a 6 años y multa al «…que tuviera en su poder estupefaciente» y, en el segundo párrafo, con una pena ostensiblemente menor de 1 mes a 2 años de prisión, cuando «por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal”
Que al momento de rendir declaración indagatoria el
imputado negó el hecho que se le imputa, sin embargo, manifestó ser consumidor de estupefacientes desde hace 10 años, y asimismo afirmó que su mujer, la coimputada Tapia, desconocía por completo la existencia de la droga en el domicilio.
Dicha manifestación, sumado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se encontró la droga, -considerando que era un procedimiento de la justicia provincial por una causa de robo-, nos lleva a considerar que la figura típica que se adecua a la conducta atribuida a los imputados, es la de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segundo párrafo de la ley 23737).
Para evaluar si la droga está destinada a consumo personal este Tribunal ha sostenido que ese análisis no puede ajustarse a parámetros cuantitativos rígidos, toda vez que idénticas cantidades podrán ser compatibles en un caso –y en otro con dicha finalidad, dependiendo el tipo de estupefaciente involucrado y de las demás particularidades que envuelven cada actividad de consumo.
Atento a las consideraciones efectuadas no queda más
que concluir que el encuadre legal corresponde sea modificado por el previsto en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal).
Sentado lo anterior cabe tener en cuenta el criterio
jurisprudencial que estableció la CSJN en el fallo Arriola (causa A.891 T XLIV del 25/08/09), en cuanto requiere que los jueces examinen las circunstancias del caso que se trata a fin de determinar si la tenencia de estupefacientes para uso personal que constituye el objeto del proceso, se realizó en circunstancias o condiciones tales que no aparejaban peligro concreto o daño derechos o bienes de terceros.
Que, con sustento en «Bazterrica» declaró que el
artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debía ser invalidado pues conculcaba el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invadió la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.
Por tal motivo declaró la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizó en condiciones tales que no trajeron aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas
en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
El marco constitucional de los derechos de la
personalidad comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc.
En virtud de ello, concluyó señalando que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 carecía actualmente de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez que cuando un precepto frustraba o desvirtuaba los propósitos en los que se encontraba inserto, era deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función moderadora constituía uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que éste contaba para asegurar los derechos de los individuos (del voto del Ministro Carlos S. Fayt).
En consecuencia es dable entender que la conducta
desarrollada por los encartados se realizó en condiciones tales que no trajeron aparejado un peligro o daño concreto o potencial, ni a la salud o al orden público, o un daño a derechos o bienes de terceros, en tanto la droga secuestrada se encontraba escondida dentro de un almohadón en la pieza donde dormían los imputados.
Asimismo, tampoco alcanza a lesionar ni el orden ni la
moral pública.
Por tanto, esa conducta endilgada a los imputados no
llega a afectar el principio de lesividad inserto en el art. 19 de la CN, que resulta ser el estándar para criminalizar una conducta desde el punto de vista constitucional.
En ese marco, y con esos límites, entendemos que
corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 (art. 19 de la CN) y sobreseer a Paola Eugenia Tapia y José Augusto Gómez en orden al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737), en los términos de los arts. 335 y 336 inc. 3ero del CPPN.
Por lo que se,
RESUELVE:
I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa y, en consecuencia, REVOCAR la resolución de fecha 22 de abril de 2022, que dispone el procesamiento de Paola Eugenia Tapia y José Augusto Gómez en orden al delito previsto por el art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737(tenencia simple de estupefacientes) y RECALIFICAR LA CONDUCTA conforme a las previsiones contempladas en la figura del art 14, segunda parte, de la ley 23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal), conforme se considera.
II.- DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 (art. 19 de la Constitución Nacional) y, en consecuencia, SOBRESEER a Paola Eugenia Tapia y José Augusto Gómez, en orden a dicho ilícito, en los términos de los arts. 335 y 336 inc. 3ero del CPPN, haciendo expresa mención que la formación del presente sumario no afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado.
III.- REGÍSTRESE, notifíquese y oportunamente
publíquese.
NOTA: Se deja constancia que el Dr. Ricardo Mario Sanjuan participó de la deliberación, emitió su voto, y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399 in fine del CPPN. y art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
